DICOGE

DICOGE 5.1
PROCESSO Nº 2016/52695 – SÃO PAULO – CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Parecer nº. 133/2016-E
Tabelionato de Notas – Proposta feita pelos MM. Juízes das Varas de Família e Sucessões do Foro Central da Capital, sobre a possibilidade de ser lavrada escritura pública de inventário, na hipótese de existir testamento – Decisão desta Corregedoria Geral, contrária ao pleito (Processo nº 2014/62010) – Posição revista – Inteligência do artigo 610 do novo CPC – Compreensão da função do Tabelião – Desjudicialização, como forma de desonerar os interessados e o Judiciário – Proposta acatada – Alteração das NSCGJ.
Vistos.

Trata-se de consulta formulada pelos MM. Juízes das Varas de Família e Sucessões do Foro Central da Capital, visando à alteração do posicionamento desta Corregedoria Geral da Justiça, acerca da impossibilidade de realização de inventário extrajudicial havendo testamento válido. Sustentam, em resumo: a) que a análise judicial dos requisitos formais do testamento ocorre quando do julgamento da ação de abertura, registro e cumprimento de testamento; b) que o Tabelião verifica se a partilha é efetivada dentro dos parâmetros legais, de modo que tem condições de avaliar se houve o cumprimento da real vontade do testador.
O Colégio Notarial do Brasil manifestou-se favoravelmente à proposta (fls. 38/45).
É o relatório.
Opino.
No ano de 2014, a questão da possibilidade de realização de inventário extrajudicial existindo testamento foi analisada pelo Juízo da Corregedoria Permanente da Capital e por essa Corregedoria Geral da Justiça.
Na época, a MM. Juíza da 2ª Vara de Registros Públicos da Capital decidiu que não havia óbice na lavratura do inventário extrajudicial, “tratando-se de testamento já aberto e registrado, sem interesse de menores e fundações ou dissenso entre os herdeiros e legatários, e não tendo sido identificada pelo Juízo que cuidou da abertura e registro do testamento qualquer circunstância que tornasse imprescindível a ação de inventário”.
Porém, quando o tema foi analisado por essa Corregedoria Geral da Justiça, esse entendimento não foi prestigiado.
Em parecer de maio de 2014, opinou-se pela vedação da lavratura de escritura pública de inventário, na hipótese de existir testamento, ainda que todos os herdeiros fossem capazes e estivessem de acordo com a partilha, e não havendo fundação (Processo 2014/62010).
O entendimento exposto no parecer baseou-se, principalmente, na superficialidade da análise que o Juiz faz quando da apresentação do testamento, restringindo-se aos aspectos formais e extrínsecos, não se tratando de uma declaração definitiva da perfeição do ato de última vontade, mas, apenas, autorização para que se inicie a execução da vontade do falecido. Assim, caso a tese da possibilidade de se realizar inventário extrajudicial prevalecesse, retirar-se-ia do Juiz o poder de identificar cláusulas testamentárias que permitissem interpretações distintas (artigo 1.899 do Código Civil), disposições nulas (artigo 1900 do Código Civil) ou que demandassem aplicação das regras interpretativas previstas nos artigos 1.901 e 1.911 do Código Civil.
O parecer foi aprovado, agregando-se, ainda, outros fundamentos: a) sucessão legítima e sucessão testamentária revelam diversidade estrutural e funcional; b) a presidência do inventário por Juiz de Direito garante o cumprimento da vontade do testador e a proteção de interesses de familiares próximos; c) inadequação da apreciação de questões de conteúdo não patrimonial pelo tabelião; d) a interpretação das normas testamentárias é atividade própria de Juiz.
Não obstante o respeito guardado pelo posicionamento anterior e, da mesma maneira, por seus defensores, entendo que a questão possa ser revista. E passo a expor as razões para tanto.
Começo pela análise do art. 610, do Código de Processo Civil, que parece, numa primeira leitura, configurar o empecilho legal à iniciativa.
Dispõem o art. 610 e seu §1º, do Código de Processo Civil:
Art. 610. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial
§ 1 Se todos forem capazes e concordes, o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública, a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras
A leitura do caput não deixa margem à dúvida de que o inventário deva ser judicial, em dois casos: havendo interessado incapaz ou testamento. No entanto, insta examinar a razão pela qual se determina a forma judicial, em cada um dos casos.
No primeiro caso, a razão é evidente. O legislador pressupõe a necessidade de intervenção judicial e o acompanhamento pelo Ministério Público, em todas as fases do processo de inventário, por conta da hipossuficiência inerente à incapacidade de um dos interessados.
No segundo caso – existência de testamento -, qual seria a razão para se processar o inventário, exclusivamente, em juízo? Não há qualquer interesse juridicamente preponderante a ser protegido, a priori.
O fundamento, segundo penso, reside no fato de que, havendo testamento, o próprio Código de Processo Civil – na esteira do que já fazia o diploma de 73 – estabelece a forma como se inicia o procedimento. Cuida-se dos artigos 735 a 737, que tratam dos testamentos – cerrado e público – e codicilos.
Tais artigos encontram-se no capítulo sobre os procedimentos de jurisdição voluntária. Indaga-se, no entanto, qual a natureza desses procedimentos? Sem ingressar na polêmica sobre o atual conceito de jurisdição, cabe, para o presente estudo, adotar a tese ainda hoje aceita, cunhada, ainda nos anos cinquenta do século passado, por Frederico Marques.
Para o autor, a jurisdição voluntária não é jurisdição, mas atividade anômala dos Juízes e Tribunais, a eles conferida por força da tradição. Diz Frederico Marques: “Não se trata de atividade jurisdicional, malgrado o nome que ostenta; e, no entender de muitos, é função que pode ser atribuída, com igual nomen juris, a órgãos não judiciários.”1
Sob seu ponto de vista, não obstante parte da doutrina conceitue a jurisdição voluntária como função materialmente administrativa e formalmente jurisdicional, é preferível dizer que “a jurisdição voluntária é atividade administrativa, sob o aspecto material, e de caráter judiciário, do ponto de vista subjetivo; e isto porque distinguimos jurisdição de função judiciária em sentido estrito.”2
Define a jurisdição voluntária, assim, em contraposição à verdadeira jurisdição – a contenciosa -, dizendo: “A impropriamente denominada jurisdição voluntária, que não é voluntária nem jurisdição, constitui função estatal de administração pública de direitos de ordem privada, que o Estado exerce, preventivamente, através de órgãos judiciários, com o fito e objetivo de construir relações jurídicas, ou de modificar e desenvolver relações já existentes.”3
A jurisdição voluntária é, na verdade, espécie do gênero administração pública de interesses privados. Possui, basicamente, duas características que a diferenciam:
a) como função estatal, ela tem natureza administrativa, do ponto de vista material, e é ato judiciário, do ponto de vista subjetivo ou orgânico;
b) em relação às suas finalidades, é função preventiva e também constitutiva.
O que se conclui dessa breve digressão é que o procedimento de abertura, registro, arquivamento e determinação de cumprimento do testamento, que constitui o teor dos artigos 735 a 737, centra-se no Poder Judiciário por meras razões históricas. Nada impediria que, cuidando-se de funções materialmente administrativas, elas fossem delegadas a outra esfera. Aliás, é o que ocorreu com o inventário, em regra.
Retomando: havendo testamento, o inventário processa-se judicialmente. Por quê? Porque sua fase inicial tem origem no Poder Judiciário. Mas isso seria razão para que todas as demais fases do procedimento de inventário também corressem perante o Poder Judiciário? Ora, se, como visto, a própria fase inicial poderia, sem qualquer problema, diante de sua natureza ontológica, ser realocada para a esfera administrativa, é imperioso analisar se as demais fases também o poderiam.
A resposta a essa questão encontra-se, no meu ponto de vista, no §1º, do art. 610: se todos forem capazes e concordes, o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública. Significa dizer: ultrapassada a fase de abertura, registro, arquivamento e determinação de cumprimento do testamento – procedimento de jurisdição voluntária -, sendo todos os interessados capazes e concordes, o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública.
Parece-me, sempre guardado o devido respeito à opinião contrária, a maneira mais correta de entender a intenção do legislador, quando delegou às serventias extrajudiciais a função de fazer inventários e partilhas por escritura pública, sendo os interessados capazes e concordes.
Estabelece-se, dessa forma, um procedimento misto: cumpre-se a fase de jurisdição voluntária perante a Vara das Sucessões – com análise dos requisitos extrínsecos e de validade do testamento, inclusive com a intervenção do Ministério Público – e, presentes os requisitos do art. 610, §1º, do Código de Processo Civil, faculta-se aos interessados realizar o inventário e a partilha extrajudicialmente.
Aliás, o mero fato de se tratar de um procedimento de jurisdição voluntária não impede, de forma alguma, que o Juiz analise eventual impossibilidade, de qualquer natureza, de remessa à via extrajudicial. Aliás, deve fazê-lo. Como se verá, na redação que se propõe, a autorização do Juiz das Sucessões é condição necessária para o envio. E mesmo o Tabelião, à vista de alguma circunstância que indique, a seu sentir, malgrado a autorização do Juiz das Sucessões, eventual impossibilidade de realização do inventário, poderá submeter a questão ao Juiz Corregedor Permanente.
Argumenta-se, no entanto, que a razão de se processar o inventário, com testamento, perante o Juiz cifra-se na circunstância de apenas a ele ser conferido o poder de interpretar as disposições testamentárias e examinar requisitos de validade, o que se faria, somente, na fase de execução do testamento e não na fase da jurisdição voluntária.
Discordo desse raciocínio.
A interpretação das cláusulas testamentárias e a verificação dos requisitos de validade situam-se no campo da análise das questões de direito. E tal análise, segundo entendo, pode ser feita, também, pelo Tabelião.
Por duas razões: em primeiro lugar, porque, se perante os Tabeliães lavra-se, necessariamente, o testamento público, justamente sob o pressuposto da redução de ambiguidades e nulidades, não se vê por que eles não seriam capazes de interpretar os testamentos em geral (aliás, o Tabelião é, por definição, o profissional responsável por garantir a eficácia da lei, a segurança jurídica e a prevenção de litígios); em segundo lugar, porque a escolha por lhes delegar essa função já foi, em parte, feita pelo legislador, quando deslocou os inventários e partilhas às serventias extrajudiciais, desde que presentes duas vitais condições: capacidade dos interessados e concordância entre eles. Ora, em inventários e partilhas, sem testamento, com interessados capazes e concordes, poderia haver, da mesma forma, ilegalidades. Não obstante, o legislador atribuiu aos Tabeliães o poder de realizá-los, confiando em que saberão evitá-las.
Repito: o Tabelião, segundo a Lei 8.935/94 e as NSCGJ, é o profissional responsável por garantir a eficácia da lei e a segurança jurídica, sendo seu dever aconselhar as partes e realizar a qualificação de suas manifestações de vontade. Coerentemente, o Código Civil impõe que os testamentos públicos sejam lavrados em sua presença e que os cerrados sejam por ele aprovados. Vale dizer, no momento mais importante, que é a lavratura do testamento, quando se aconselha o testador, se qualifica juridicamente a sua vontade, de forma a impedir invalidades e a evitar ambiguidades nas disposições testamentárias, a lei impõe a presença do Tabelião.
Se é assim, soa incongruente que se conclua que, no momento de interpretar aquilo que só pôde ser feito, da forma e com o conteúdo como foi feito, em virtude da presença do Tabelião, esse mesmo Tabelião seja alijado da possibilidade de exame do testamento.
Some-se a isso o fato de que estamos tratando de hipótese de interessados capazes e concordes, o que reduz, em muito, a possibilidade de controvérsia e a necessidade de interpretação das disposições testamentárias. Ainda que problemas dessa ordem houvesse, eles seriam excepcionais. Não se pode, contudo, fixar regras com base na excepcionalidade, mas, sim, pensando no que geralmente ocorre.
Finalmente, há de se destacar o Enunciado nº 600, da VII Jornada de Direito Civil, ocorrida em Brasília, entre os dias 28 e 29 de setembro de 2015, sob a coordenação geral do Ministro Ruy Rosado de Aguiar: “Após registrado judicialmente o testamento e sendo todos os interessados capazes e concordes com os seus termos, não havendo conflito de interesses, é possível que se faça o inventário extrajudicial.” Consigne-se que o grupo que debateu o tema de família e sucessões foi coordenado pelo Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Otavio Luiz Rodrigues Junior. O peso de ambos os coordenadores deixa entrever que não se trata de posição assumida sem reflexão.
O que se disse, até aqui, parece suficiente para afastar os óbices de natureza conceitual. Insta, agora, raciocinar em termos práticos.
É clara a posição do legislador, atualmente, de estimular a desjudicialização dos procedimentos, principalmente nas hipóteses em que ausente conflito. Aliás, já era essa a direção apontada com a edição da Lei n. 11.441/07, que possibilitou, além do inventário e partilha, a realização de separação e divórcio consensual na via administrativa. Outro recente exemplo a ser mencionado é a usucapião administrativa, prevista no art. 1.071, do Código de Processo Civil.
Visa-se, com isso, a desburocratizar os procedimentos, tornando-os mais céleres. Ao mesmo tempo em que o deslocamento à via extrajudicial alcança esse desiderato, desafoga-se o Poder Judiciário. Ganha-se duas vezes: o serviço aos interessados torna-se mais eficaz e o Judiciário centra suas forças naquilo que é realmente relevante, a saber, dirimir conflitos. Em uma expressão: prestigia-se a pacificação social.
Conforme apontam as estatísticas do Colégio Notarial, gestor da Central de Separações, Divórcios e Inventários, no Estado de São Paulo, já ocorreram 320.985 procedimentos extrajudiciais dessa natureza, desde a entrada em vigor da Lei n. 11.441/07. Ou seja, uma gama enorme de processos deixou de ingressar no Judiciário. E não consta, desde então, que o jurisdicionado desaprove essa diretriz.
No mesmo sentido, é interessante lembrar que o requerimento que ora se analisa não partiu do Colégio Notarial, mas de Juízes da Família e Sucessões do Fórum João Mendes Junior. Não se trata, portanto, de um pleito corporativo – embora, evidentemente, seja do interesse dos Notários que a iniciativa floresça.
Por fim, não se diga que se está pretendendo legislar, por meio das Normas de Serviço. Trata-se, ao contrário, de mera exegese, baseada no exame axiológico e sistemático do tema, o que não significa exercer a função de legislador positivo.
Ante o exposto, o parecer que ofereço propõe, respeitosamente, que se permita a realização de inventários extrajudiciais, mesmo se existente testamento, desde que os interessados sejam capazes e concordes, e que haja expressa autorização do Juízo Sucessório.
Sub censura.
São Paulo, 14 de junho de 2016.
(a) Swarai Cervone de Oliveira
Juiz Assessor da Corregedoria

Notas de Rodapé 1 MARQUES, José Frederico, Ensaio sobre a Jurisdição Voluntária, Campinas:Millennium, 2000, p. 15. O conceito de jurisdição defendido pelo autor é aquele delineado por Carnelutti, tendo a lide como ponto central, cabendo ao juiz compô-la, afirmando qual das pretensões deve ser tutelada. O traço distintivo da jurisdição é que o exercício dessa função está ligado a uma pretensão. Lado a lado com a construção de Carnelutti, Frederico Marques também coloca em relevo a característica sempre apontada por Chiovenda – a substitutividade: “A função jurisdicional tem assim caráter substitutivo. O juiz se substitui às partes em litígio para dizer e tornar efetiva a regra legal que deve regular a situação jurídica em que se verificou o conflito de interesses.” (p. 43).
2 ob. cit., p. 15/16.
3 ob. cit., p. 59.

DECISÃO: Aprovo, pelas razões expostas, a edição do Provimento sugerido, conforme minuta apresentada, a ser publicado, juntamente com o parecer, por três vezes, em dias alternados, no DJE. Publique-se. São Paulo, 17 de junho de 2016. (a) MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS, Corregedor Geral da Justiça.

Provimento CGJ N.º 37/2016
Altera o item 129, do Capítulo XIV, das NSCGJ, incluindo subitens.

O DESEMBARGADOR MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS, CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA, NO USO DE SUAS ATRIBUIÇÕES LEGAIS,

CONSIDERANDO a necessidade de aperfeiçoamento do texto da normatização administrativa;

CONSIDERANDO o exposto, sugerido e decidido nos autos do processo n.º 2016/00052695;

RESOLVE:

Artigo 1º – Dar nova redação ao item 129 e subitens, do Capítulo XIV, das NSCGJ, nos termos que seguem:

129. Diante da expressa autorização do juízo sucessório competente, nos autos do procedimento de abertura e cumprimento de testamento, sendo todos os interessados capazes e concordes, poderão ser feitos o inventário e a partilha por escritura pública, que constituirá título hábil para o registro imobiliário.

129.1 Poderão ser feitos o inventário e a partilha por escritura pública, também, nos casos de testamento revogado ou caduco, ou quando houver decisão judicial, com trânsito em julgado, declarando a invalidade do testamento, observadas a capacidade e a concordância dos herdeiros.

129.2. Nas hipóteses do subitem 129.1, o Tabelião de Notas solicitará, previamente, a certidão do testamento e, constatada a existência de disposição reconhecendo filho ou qualquer outra declaração irrevogável, a lavratura de escritura pública de inventário e partilha ficará vedada, e o inventário far-se-á judicialmente.

Artigo 2º – Este provimento entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições contrárias.

São Paulo, 17 de junho de 2016.
(a) MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS
Corregedor Geral da Justiça

Fonte: Anoregsp